作者｜银行金融专业组 王红月
编者｜恒都微信运营团队
【时事新闻】
银行存款、股票、债券、P2P等等都是投资者常见的理财手段，由于银行理财产品背靠银行大山，安全性高于一般P2P、基金公司等开发的理财产品，银行理财产品成为很多投资者的优先选择之一。
然而近日，民生银行航天桥支行在某企业客户的商业票据上盖上了私刻的银行承兑汇票的公章，该支行负责人为了填平这一票据窟窿，违规销售虚假理财产品，骗取了投资者30亿元左右的资金的事件，使“飞单”又一次高调地出现在投资者的面前。
一、何为银行“飞单”？
银行“飞单”是指银行员工利用自身平台，私下向投资人售卖第三方机构发行的产品，产品既不是银行自助开发的，也没有得到上级部门批准代销。
二、银行“飞单”行为性质为何？
银行员工利用自身平台，向投资者兜售第三方机构发行的理财产品，银行员工通过向投资者介绍产品情况，以高回报为噱头获得投资者的信任，后通过签订投资协议等与投资者建立委托理财关系。那么在这个委托理财关系中，银行员工、投资者和银行分别处于何种地位？
学界对该行为的性质有两种观点：一是构成表见代理行为；二是构成职务行为。
1.表见代理行为
表见代理的核心是无权代理人的行为在客观上形成了有权代理的假象，相对人对此认知是善意且无过失的。
银行员工以银行的名义销售理财产品；销售时，银行未获得该理财产品的代销权利；理财协议的签订满足意思表示真实、不违背法律、公序良俗的规定。除满足上述构成要件之外，投资人还要举证证明其有充分的理由相信银行员工有代理权。具体判断可参照如下标准：
（1）签订的理财协议是否是具备公章、印鉴等表明确属有权代理信息的书面合同；
（2）理财协议签订地点是否为银行营业场所，签订时间是否为银行正常营业时间；
（3）银行员工从推销理财产品到签订理财协议、再到完成投资款划拨的过程，是否符合正常操作程序；
（4）银行员工提供的产品说明书、宣传页等材料中是否明确显示银行发行或代销等信息；
（5）银行员工推荐的理财产品是否符合一般银行理财产品应有的特质。
理财协议加盖公章和印鉴这一标准证明力最高，一般可以据此推定投资人是善意且无过失的。其他四个标准的判定也具有一定的意义，比如当理财协议未加盖公章、印鉴时，若其余四个标准都可以成立，则也可以认定构成表见代理行为[4]。
2.职务行为
职务行为是指法人的法定代表人、其他负责人及其他工作人员在职权范围内以法人的名义所为的行为。具体而言，构成职务行为还需要满足下列构成要件：
（1）银行员工所持授权书等材料能够证明员工享有销售“飞单”产品的职权。职务行为的前提是员工应享有销售职权，显然“飞单”是指第三方机构发行的产品，员工不具备“飞单”职权。但从实务来看，如果银行员工所持有的授权书、银行网点张贴的理财产品公示信息等材料能够显示其具备“飞单”产品的销售权，可以认定银行员工享有销售“飞单”产品的职权；
（2）银行员工不是以个人名义销售第三方理财产品，而是以履行职务的名义实施行为；
（3）“飞单”的根本原因是谋取个人佣金收入，而非为了履行银行员工职务或为银行谋取利益。
三、如何区分“表见代理行为”和“职务行为”？
表见代理与职务行为区别的关键是：法人的职员从事与其职务有关的行为，是一种有权行为，其行为实际上就是法人自己的行为，并不存在职员行为的独立性问题，故通常情况下不属于民法理论上的代理行为；而代理关系中代理人与被代理人的民事主体地位相对独立，代理人以被代理人的名义实施行为，可能有代理人超越代理权的情形存在。[5]
当法定代表人、其他负责人或其他工作人员为了单位的利益，实施了职权以内的行为时，可以称之为职务行为。
当法定代表人、其他负责人或者其他工作人员实施了职权以外的行为时，如果相对人有理由相信且善意无过失的，就构成表见代理，后果也直接由法人负责，可以称之为表见代理。
因此，“飞单”事件中，判断银行员工行为是表见代理行为还是职务行为的标准就是分析银行对“飞单”产品是否享有代销权。
笔者本篇文章主要从理论层面分析银行员工行为的性质，后续将从法院判决中分析投资者、银行员工、银行三方的责任承担情况。
[1] http://finance.ifeng.com/a/20170419/15307780_0.shtml
[2] http://business.sohu.com/20170419/n489444367.shtml
[3] http://news.youth.cn/gn/201705/t20170502_9636840_1.htm
[4]杨珂：《银行员工“飞单”销售的行为界定》，华南理工大学2016年硕士学位论文。
[5]冯梅，《职务行为和表见代理的认定》，载《山东审判》2014年第2期，P41.
